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新一轮国企改制中的法律服务问题
新一轮国企改制中的法律服务问题 

 一、当前国有企业改制的发展趋势和特点
    从我国的国有企业改革历程和国家经济体制改革的规划来看,我国目前正处在国有企业改革的攻坚阶段。各地较成功的改制经验和国家近期颁布的政策可以反映出国有企业改革逐渐呈现如下趋势:
    1、 国有企业进行全面的产权改革势在必行。
    当前需要进一步推动国有企业进行产权制度改革的原因主要在于:
    A、从宏观上看,国民经济和国有资产的结构和布局调整,需要在一般竞争性行业实现国退民进,而整体上的国退民进需要通过具体企业的产权流动来实现,具体国有企业的产权多元化和国有产权的逐步退出本身就是企业改制的基本内容。
    B、从微观层面上看,具体的国有企业通常存在政企不分、政资不分、产权结构不合理、内部人控制、缺乏必要的激励和约束机制等弊端,这些弊端的存在严重制约了国有企业的活力,不利于国有企业与其它市场主体展开公平竞争。另外国家过去将国有企业作为一种解决城市居民就业和日常生活问题的手段,使国有企业存在企业办社会、企业冗员过多、企业负债沉重等体制性的包袱。国有企业自身的弊端和负担只有通过改革才能得以克服,企业只有通过改制才能走出困境,改革开放20多年的实践经验已经证明着这一点,任何国有企业都不能回避这一现实。
    C、从企业自身的生存环境和市场环境来看,国有企业和其他企业一样,既面临着新的发展机遇,也面临着各种新的、复杂的挑战。在中国入世和全球经济一体化的背景下,国有企业背负着沉重的包袱来和民营企业、外商投资企业甚至跨国企业集团竞争,显然力不从心。如果没有一个适应竞争环境的企业制度,国有企业要么延续过去的作法在政府的庇护下继续苟延残喘,要么因为缺乏保护坐吃山空、最终灭亡。国有企业的生存环境和市场环境迫使国有企业进行产权制度、劳动用工制度、利益分配制度、法人治理结构等方面的制度创新,形成自身的竞争优势。
    D、从国家推进国有企业改革的实际进程和长期规划来看,国有企业改制已经逐渐由小到大、由点到面、由不触及产权到根本改变产权机构的深入开展,国有企业改革经过二十余年的风雨历程后已经迈向了关键的攻坚阶段。为鼓励和推动国有企业尽早完成改制的艰巨任务,国家和各地政府先后颁布了一系列具有临时过渡性质的改制配套政策,新一轮的国有企业改制的大潮也为所有尚未进行彻底产权制度改革的国有企业提供了最后一次机会,企业应该认清形势,抓住机遇,及早改制,早改早主动、晚改就被动。
    随着对公有制的实现形式和国有经济载体多元化的认识的加深,国有企业进行产权制度改革不再存在制度或政策上的障碍,现在早已不存在“该不该改制”的争论或疑虑。相反,国有企业进行产权制度和其他制度改革是国家经济体制改革的要求,尚未进行改制或改制不彻底的企业应该在国家和地方政府规定的期限内完成产权制度的改革,最终使绝大多数国有企业改制成为产权清晰、出资多元、政企分开、股份制、公司制的现代企业,国有资本逐渐退出一般竞争性领域和行业。随着党的十六大胜利召开和年初新的一届中央政府的组建,国有资产监督管理委员会在中央政府和地方政府级次的建立,《企业国有资产监管条例》的出台从根本上简化了国有企业改制的审批手续;以财企[2002]313号文、国经贸企改[2002]859号文为主的一系列文件的出台,从政策上明确了国有企业改制如何进行资产处置与员工安置;《关于规范国有企业改制工作的意见》明确了国有企业改制过程中的基本环节和主要内容;《企业国有产权转让管理暂行办法》规范了国有企业改制过程中的国有资产转让行为。国有企业进行改制不再存在政策与审批上的障碍,其面临的是各个国有企业如何结合本企业实际情况进行改制具体操作等技术层面的问题。
    2、新一轮的国有企业改革浪潮即将到来。
    随着中国国内市场和投资领域的逐渐放开、市场体系和市场竞争规则的完善,国有企业在活力不足、体制包袱过重的情况下不仅要面临来自国内的非国有经济的竞争,在中国加入世贸组织之后,还要面临着越来越激烈的来自外国企业的国际竞争,国有企业必须在短期内完成建立现代企业制度的改制任务,才能够保持必要的竞争力以参与国内竞争和国际竞争。可以说,新一轮的国有企业改革大潮即将甚至已经到来。比如,2003 年7 月17 日,北京市副市长陆昊宣布,北京市决定拿出104 家业绩良好的市属国有企业及国有控股大中型企业,面向外资与民间资本寻求并购重组。在党和中央政府作出振兴东北老工业基地的决策和计划之际,作为东北中心城市之一的沈阳市于2003 年7 月15 日审议了由沈阳市经贸委提交的《关于深化国有企业改革增强企业生机与活力的调研报告》,该报告提出了实施“合、转、退、 减、股”的综合方略,推动新一轮国有企业改革,振兴老工业基地。近期召开的党的十六届三中全会在会议公报和决定中也再次强调要继续深化和推动国有企业改革。
    从国企改制的实际进程来看,虽然一些地区中小型国有企业的改制面达到八成左右,但这些改制有很多是“换汤不换药”的翻牌改制或由国企简单地变更为国有独资公司,还有必要进行彻底的产权制度改革;而大型国有企业或企业集团的改制面不到半数,而且大型国企目前的改制也主要集中在主辅分离、改制企业改制分流安置富余人员上面,对于主体企业自身的改制重组也将提上日程(甚至有些大型国有企业已经经过改制重组在海外上市)。可见,以建立现代企业制度和现代产权制度为内容的国有企业改制正处在攻坚阶段。
    3、改制的内容更加丰富,改制的方式、方法更趋多元化。
    从宏观上看,国有企业改革要实现国有经济的结构和布局的根本性调整,国有经济应 “有进有退”、“有所为有所不为”并最终实现国有资本逐渐退出一般竞争性领域和行业;中观方面,不仅要进行“物”方面(企业产权)的改革,也要进行“人”方面(国有企业员工体制性身份的整体退出)的改革,即实现国有企业产权问题的改革的同时,对企业劳动用工制度和社会保障制度进行相应的改革;微观方面,在设计改制方案时,方案内容涉及到企业资产清查及不良资产的核销、国有资产评估、国有资本变动及财务处理、员工劳动关系变更及身份置换补偿、债权债务重组及土地资产的处置、股权结构和法人治理结构设计、公司形式选择等各个方面。
    具体说来,企业改制方式由改革之初的基本不触及企业最终产权的“承包经营”、“租赁经营”、“委托经营”发展到以以产权主体多元化为标志的公司化改造为中心,包含企业公司制改革(包括主辅分离后将主业包装上市)、股份合作制改革、企业债权转股权、企业出售、企业兼并与分立等多种影响企业产权最终归属的改制形式。而且在实践中,各地也在积极探索与创新的过程中摸索出了一些虽存非议但卓有成效的经验与改制模式,如“长沙经验”(也称“界定式改制”或“两个置换”)、“长春经验”(也称“破产不停产式改制”)等。一些新的改制形式如管理层收购(MBO)、职工持股(ESOP)和股份(股票)期权、向民营企业或外商转让国有股(包括上市公司国有股)也开始出现。
    4、改制的基本方向是在坚持公有制主体地位的前提下国有资本逐渐退出一般竞争性行业,同时企业性质和企业员工身份实现根本性的转变。
    适应党中央关于对国有经济的布局和结构进行战略性调整的决策,在国有企业改制的过程中通过向自然人或社会法人甚至外商转让国有股权,使国有资本逐渐退出一般竞争性行业和领域,不再与民争利,同时将这部分资本充实到社保基金中和涉及国家安全的行业、自然垄断行业、提供重要公共产品和服务的行业、支柱产业中的骨干企业以及高新技术产业中的骨干企业中去。实现“国退民进”和“有所为,有所不为”。
    在计划经济时代,我国长期实行“低消费、高积累;低工资、高就业”的产业政策,国有企业承载着旧的体制对原全民所有制职工的各种体制性的承诺,比如不失业、公费医疗、发放退休金等,甚至这些职工的养老基金、医疗保险基金等社会保障和社会保险基金都被国家从消费基金领域转到积累基金领域并投入到国家经济建设中去形成各种国有资产。现在企业一旦改制了,国有企业性质已经改变,旧的体制对全民所有制身份的职工的体制形承诺和体制欠账将无法兑现。以企业国有净资产依照国家或地方政府制定的标准为国有企业的职工的“全民所有制职工”的体制身份进行补偿并解除长期或终身的劳动合同关系,在实现“全民所有制职工”的体制身份的整体退出的同时,解除国有企业职工长期以来形成的对国有企业的依赖关系,使职工的就业受劳动力市场的供求机制的制约,国有企业职工真正成为受市场调节和受社会保障机构保障的新型劳动者。
    5、有改制要求的企业范围不断扩大,改制不断朝从纵深领域发展。
    随着中国加入世贸组织,现阶段进行企业产权体制改革的不再仅仅限于国有企业,所有在产权结构上存在产权不明晰、权责不分、激励与约束机制不健全、外部监管失效和内部人控制等情形从而不符合现代企业要求的企业,基于和国际上通行的企业形态接轨和参与国际竞争的压力,纷纷启动或正准备启动企业更深层次的产权改革,一些新的改制形式如管理层收购(MBO)、职工持股(ESOP)和股份(股票)期权、向外商转让国有股也开始出现。当然,随着外资参与国有企业改制的方式的增多,如受让国有股权、收购国企、兼并国企等形式的多样化,其操作时的法律或政策上的障碍问题与可行性问题值得大家深入研究。前一阶段的改制主要集中在中小型国有企业上,对于中央直管的特大型国有企业、能源、交通、通讯、公用企业、军工企业等关系到国计民生或国家安全的企业的改制步伐相对缓慢,随着改革进程的深化以及WTO规则的要求,这些企业依照公司法进行规范的公司制改造已经逐渐提上日程。
    随着改革的深入推行,进行改制的企业或企业化运作的事业单位的范围不断扩大,“ 禁区”不断地被突破,改制所触及的跟原有体制相关的深层次的问题也越来越多。在前一阶段,公司化改制主要集中在地方政府主管的中小型和部分大型国有企业上,企业主要分布在一般竞争性行业。随着中国的入世和改革进程的不断推进,以及即将举办的奥运会、世博会的推动,中央直管的特大型国有企业,能源、交通、通讯(含邮政、电信)等领域的企业,自来水、天然气等公用企业,军工企业,科研机构和广播电视、期刊杂志、新闻出版机构等企业或企业化运作的的事业单位的改制已经提上日程,其他事业单位甚至国家机关对于公务员和其他工作人员仿照国有企业对单位职工进行身份置换与补偿并在此基础上实行全员的聘用制(雇员制)也是大势所趋。
    6、国有企业改制的工作程序和具体操作将更加规范。
    随着国务院国资委和地方各级国资委的组建,将从根本上解决国有企业长期存在的“政企不分”、“政资不分”、“所有者缺位”、“内部人控制”等弊端,各级国资委将作为国有资产出资人代表对所出资企业行使《公司法》规定的股东权利。《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有企业清产核资办法》、《关于规范国有企业改制工作的意见》、《企业国有产权转让管理暂行办法》等一系列关于国有资产管理和国有企业改革的法规、规章和政策的先后出台,使国有资产管理中的漏洞基本得以弥补,国有企业改制的基本操作环节和操作程序也得到基本的统一和规范,利用企业改制之机侵吞国有资产、自买自卖国有资产等违法、违规现象进一步得到有效遏制。随着我国企业国有资产管理方面的法规体系的逐步健全,国有企业改制的工作程序和具体操作也将更加规范。
    
    二、 国有企业改制中的基本法律问题
    1、国有企业改制的法律性质分析
    企业改制的法律性质尤其是在法治化模式下的企业改制可以从多角度加以描述。
    (1)从企业在改制过程所涉及的民事法律关系中的地位的角度看,可以简要地把国有企业改制的法律性质概括为:改制企业主体的客体化。
    企业改制的法律性质,从民商事法律关系角度看,实际上是将企业作为商法中可以流转的一种特殊客体,即企业作为所有权的交易对象,企业改制不仅赋予企业对自身行为及其所拥有的权利和义务,企业是法律关系的主体,而且相对于企业的投资者或企业的所有者而言,企业又是所有权的客体。后者的法律属性是当前改制的重要特征。企业具有法律上的双重属性,一方面,作为一种社会组织,它是民事权利和民事义务的享有者和承担者,是企业法和商法上的主体,是法律人格的载体。另一方面,作为物的要素和人的要素所构成的经济单位,它又是人们赖以进行生产经营活动的手段,是具有价值和使用价值的特殊商品,是可以转让、交换的综合性财产,因而也就成为民事行为和商事行为的客体。企业作为主体或客体的地位取决于其所依存的法律关系,相对于企业自身的行为及其所拥有的权利和义务,企业是法律的关系的主体;而相对于企业的投资者和所有者而言,企业是所有权的客体和交易对象,并且企业的投资者或企业的所有者也不限于自然人,而更多的情况下可能是其他企业或者社会组织,如母公司对子公司的拥有,正是企业拥有企业的典型代表。
    (2)从企业改制所涉及的民事法律关系的内容来看,企业改制实际上是改制企业与其他参与改制的主体之间的法律上的权利、义务关系的重新调整。
    企业改制是在原国有企业现有的利益格局(这种利益格局由企业、国家出资人、企业职工、企业的债权债务人等民事主体之间的相互权利、义务关系与利益关系交织构成)的基础上对企业的出资结构、债权、债务、经营业务、治理机构、人员、收益分配等所作的全面调整和重组,这种利益格局的调整变化在法治化的改制模式下就表现为国家、其他出资人、企业、企业债权债务人、企业员工等主体之间的民事权利、义务的变化与调整。
    2、国有企业改制中的基本法律关系
    国有企业的改制,从其形式上来说,可以分为公司化改制、股份合作制改造、公司(企业)的兼并或分立、企业出售、企业托管、企业债权(债务)转股权以及企业承包租赁等。从法律主体的角度看,企业的改制分为原有法律主体的消灭、原有法律主体的变更以及原有主体保持不变而仅仅改变资本结构等形式;从改制行为的性质来说,有的改制行为是法律行为,有的属于事实行为;从改制行为的结果来说,有的行为是债权行为,不发生物权变动的效力,有的行为属于引起物权发生变动的行为。总起来看,一个典型的国有企业改制过程的完成主要涉及两方面的法律关系和几个主要的法律问题:
    (1)行政法律关系
    国有企业改制涉及的问题有很多,但是最为关键的问题仍然是正确处理政企关系。这是一个困扰国有企业改制始终的问题,也是最为核心的问题之一。从法律的视角来看,政企关系是作为行政机关的政府和作为行政相对人的企业之间的一种行政法律关系。政企关系的正确处理最终还是要通过行政法律规范理顺行政法律关系的方式来解决。国有企业改制过程中的政企分开问题从行政法律关系的角度可以分为:政企关系和政资关系两大类。
    A. 政府和企业之间的行政法律关系的理顺
    政府和企业之间的关系是伴随国有企业改制过程始终的一个基本法律问题。毫无疑问,我们需要让国有企业摆脱政府的控制和直接干预,实现政企分离,让国有企业成为市场经济的主体,但是事实证明这一过程的完成不能通过政策化、行政化的方式实现,我们应当把政企分开放置到一个法律的环境下进行分析,把政企关系还原成一个行政法律问题,政企分开最终实现仍然需要依靠法律的介入来完成。但政企分开的实现并不是国企改制中政府和企业关系的最终理顺,因为从法律的角度看,政企分开尚是问题的一半,我们说,政企不仅要实现一定法律上的分立,而且要实现政企法治化的合理结合。因为国有企业改制和改制后的国有企业的有效运作都离不开政府这一行政性力量的合理干预和推进,但是我们所需要的干预并不是无原则地干涉,相反,政府和企业的结合是一种行政法律规范下的、合理、有度、有效地相互作用关系。
    B. 政府和国有资产所有者代理人角色的法律定位
    作为行政机关的政府同时充当着国家资产代理人也是国有企业中存在的一个核心问题。从某种意义上讲,国有企业改制过程就是实现作为行政机关的政府和作为资产所有者代表的政府角色分立的过程。中共中央十六大报告对于此问题的解决实现了一个重大的突破,提出了国有资产分级所有的全新的国有资产管理模式,为这一问题的解决指明了政策上的方向。但是分立过程的最终完成仍然需要回到法治化的轨道上来,通过创设、理顺国家行政机关和国有资产代表机关的行政性甚至是宪法性关系的方式最终实现。
    (2)民事法律关系
    国有企业改制的具体实现主要是通过创设、变更、解除各种民事法律关系的形式来完成的,从总体上看是一个民事化的法律过程。当然,国有企业改制涉及到方方面面的民事法律关系,范围是及其广泛的。概括起来,主要有以下几大类别:
    A、原国有企业和职工之间的劳动法律关系
    国有企业改制势必会引起原国有企业和其职工之间的劳动法律关系的调整。这首先涉及原来签订的劳动合同的效力问题;其次涉及到国有企业职工身份转换中新的劳动法律关系的创设问题;再次涉及到职工劳动保险和工资拖欠等的负担问题;最后,国有企业改制过程引发的劳动纠纷的解决。
    B、原国有企业和债权人之间的债权债务关系问题
    国有企业改制往往涉及法律主体的变更和消灭,因此原国有企业的债务在国有企业改制后如何承担就成了一个关乎债权人利益的关键问题。实践中国有企业改制过程中出现的很多不规范现象也多与债务承担有关。这又具体可以分为企业公司制改造过程中的债权保护、原国有企业产权出售中的债权保护、企业兼并分立中的债权保护、企业破产重组中的破产保护以及企业股份合作制改造过程中的债权保护等几个环节和几大类民事法律关系。
    C、国有企业改制过程中的代理和服务合同法律关系
    国有企业改制的顺利进行离不开包括律师事务所、会计师事务所、资本运作机构、公证处等中介机构和服务机构的参与(比如进行资产评估、出具法律意见书、拟定改制方案、进行财产和产权转让合同公证等)。由此也产生了原国有企业或改制后的公司企业与中介服务机构之间的代理或服务合同的民事法律关系的产生,这一类法律关系也是国有企业改制必不可少的类型。从性质上看,它主要是以合同关系的形式存在的。但是可能出现的问题是合同主体一方在国有企业改制过程中发生变更以及可能产生的债权债务纠纷等问题。
    3、国有企业改制的基本法律后果分析
    企业进行规范的改制尤其是规范的股份制、公司制改造后,一般会产生如下几个方面的法律效力:
    (1)企业出资结构的多元化变化:由单一出资主体到出资主体多元化(国有独资公司除外)。即由国家单一出资转向国家和公民、法人等民间资本共同出资,对于一般性、竞争性、营利性的企业和行业,国有资产应通过股权转让的方式逐步退出,不再与民争利。
    (2)公司(企业)法人治理机构的转变:由政府控制下的厂长(经理)负责制转变成股东会、董事会、监事会、经理层分权制衡的现代法人治理结构,实现管理科学化,同时企业党组织、职工代表大会、工会发挥其应有作用。
    (3)企业收益分配结构的变化:国家由以企业唯一所有者身份从企业计提税后利润转向以企业股东身份从企业分得相应股息和红利,在企业内部则是由按劳分配转向按劳分配与按资分配相结合,兼顾效率与公平,允许合理的收入差距。
    (4)企业法人变更或注销的后果。若企业仍以企业法人存在的,发生法人(出资人)变更的效力;若企业改制后丧失其法人资格的,则发生法人注销的效力。最高院颁布司法解释对于实践中出现的改制后应该变更或注销企业法人资格而不进行变更或注销登记,留下“空壳企业”以逃债或“借鸡下蛋”(指仍继续以原企业的招牌对外活动)的行为明确予以否定,对于因此而引起的纠纷,司法解释明确规定人民法院应追加真正的责任承担主体。
    (5)企业国有资产发生产权变更或注销的后果。若企业改制后其国有资产性质未改变的,则发生产权主体变更的效力;若改制后国有资产性质发生变化的,则发生国有资产注销的后果。
    (6)企业的职工和管理层身份发生变化。企业原有的职工和管理人员由国有企业的职工和干部(一些企业也有相应级别)变为新企业的员工或股东(在进行股份合作制、职工持股的情况下),行政色彩彻底消除,部分职工甚至脱离原企业另谋出路(对于下岗分流或安置人员而言)。
    (7)债权、债务的承继。企业改制后,依改制中的不同情况和当事人的约定,企业的原有债务一般由改制后的企业承担,例外的情况下,由企业的原出资人(或资产管理人)或改制后企业资产的实际持有人承担。
    
    三、企业改制的法律方法简介
    1、 改制法律方法简介
    这里的法律方法是与行政(指令性)方法、政策性方法等方法相对应和区别的改制方法。这几种改制方法在不同历史时期发挥过不同的作用,相比较而言,在行政指令性的改制方法之下,企业完全是被动地按照政府的指导和安排进行改制,基本无自主性可言,更不触及企业的产权;而政策性方法和法律方法则赋予企业较大的自主权,由企业和其他改制主体自觉地接受政策和法律的指引,在政策和法律的框架之下设计并执行改制方案,完成企业产权制度的变革。法律方法是一个比较宽泛的概念,可以从不同的层面来解读法律方法的概念与内涵。首先,从方法论意义上法律方法是主体自觉按照法学的思维方式来认识事物、思考和处理与客体的关系;其次,法律方法是指主体根据公司法、企业法等民商法和经济法学原理的指导并自觉将这些法学原理贯穿于改制全过程的方法;再次,从操作依据上法律方法是主体严格依照国家颁布的有关企业该的法律、法规和政策以及国家有关部委和地方人民政府颁布的相关规章的指引,设计改制方案并付诸实施的方法。当然对这些改制操作依据,根据其制定颁布的主体和效力范围的不同,可以将这些依据分为法律类依据和政策类依据,法律类依据中又可以分为法律、行政法规和地方性法规、部委规章和地方政府规章。
    结合有关司法解释的规定和国企改制实践,常用的改制方法有:企业公司制改造(既可以是整体改造,也可以是部分改造;既可以改造为有限责任公司,也可以改造为股份有限公司)、企业股份合作制改造(企业将其全部或部分资产转让给企业职工实现资本合作与劳动合作的有效结合,是一种特殊形式的职工持股)、企业兼并(包括吸收合并、新设合并和控股子公司等形式)、企业分立(包括派生分立和新设分立)、企业债权转股权、小型国有企业出售、主辅分离改制企业改制分流安置富余人员等形式。企业租赁、托管、承包经营这三种形式由于不在根本上触及企业的产权,已逐渐退出历史舞台。这些改制形式中,依据《公司法》所进行的规范的公司制改造是其中最基本的改制方法,由于其最符合建立现代企业制度的需要因而也是我国国有企业改制的基本方向。
    至于其中的一些具体操作性问题,比如,企业的产权界定、清产核资、资产评估问题;员工身份置换与安置补偿问题;企业职工持股、经营者持股与股票认股权(ESOP)问题;企业出售协议或企业兼并协议的签订问题;企业的资产、债务、股权、法人治理结构等方面的重组等问题,由于篇幅关系,不便一一详细介绍,有兴趣的同志可关注我本人和其他一些学者、专家、律师近期出版的关于企业改制法律方法方面的论著。
    2、 法律方法与财务处理
    公司化改制、企业分立、企业兼并、股份合作制改造等企业改制的法律方法是基于对企业改制的法律后果和改制后的企业形态而作出的分类,但不管是哪一种改制方法,一般都应该按照国家颁布的法律、法规、规章的规定在改制方案中进行财务方面的处理。可以说,法律方法是从宏观上对改制结果的一种描述,而财务处理则是在改制过程中按照国家有关政策和企业会计准则对改制方案中的有关具体操作性的问题进行微观的处理。需要运用财务与会计处理的场合主要有:企业改制前的资产清查和不良资产的核销;资产评估(由资产评估机构作出);对职工身份置换补偿金、社保费用和特殊津贴的计提和发放;股权结构的设置;资产与债务的重组;对企业资产负债表的调整等等。这就要求参与改制的服务团队熟悉必备的财务会计知识或包含专业财会人员。
    
    四、新形势下企业改制过程中律师法律服务的主要内容
    在新的形势下,律师参与企业的改制活动并为改制企业提供各种法律服务,因参与的阶段和参与的程度不同,其提供的法律服务的内容和形式也不一样。具体说来,律师为改制企业提供的法律服务大体分为:
    1、非诉讼类业务
    (1)企业改制前期调查和咨询
    主要是在改制的前期为参与改制的各方提供辅助性的尽职调查、就改制的初步方案及可能涉及的法律问题作专业咨询、应企业之邀到企业向广大经营者和员工介绍国家改制法规和政策等。
    (2)企业改制过程中出具相关的法律意见书
    主要是应有关主体的委托就委托的事项提供符合法律法规要求的法律意见书,如改制企业的产权界定方面的法律意见书、关于改制具体方案的可行性的法律意见书,关于国有产权或股权的出让的法律意见书,关于资产重组、债务重组、股权重组方案的法律意见书等。囿于职业资格的限制,这类业务只能由律师来完成,但律师行业内部还存在着一定程度的竞争。
    (3)为改制企业设计改制方案并具体指导企业实施改制方案
    这是参与程度最高也是能够为广大律师带来较多收益的改制服务形式,比如说 “主协调律师”制度。在这种服务形式之下,参与改制服务的律师要根据国家的法律法规、地方政府的改制政策并结合改制企业的实际情况,综合当地政府和主管部门、企业经营管理者和广大职工的意愿,合法地运用各种财务处理方法设计一个兼顾各方利益、有利于企业的长远发展、符合现代企业制度要求且法律风险较小的改制方案,并在该方案顺利通过后,在有关各方的配合下,指导企业具体实施改制方案的内容,对于实施改制方案过程中出现的问题及时帮助企业应对和解决。不过从律师参与此类服务的现状来看,由于国家对这类服务提供者的身份未作特别规定,所以律师界面临着来自其他中介机构(比如经济研究机构、改制咨询机构、管理咨询机构等)或服务群体的激烈竞争。前一阶段的企业改制因为各种原因而很不规范并留下很多后遗症,这也加深了人们对律师等法律工作者在企业改制中所能发挥的作用的认识,政府机关、企业经营者、广大职工迫切希望改制活动能够走上规范化、法制化的轨道。这就为律师界进一步拓展服务领域提供了前所未有的机遇。
    国有企业由单一投资主体转变为出资主体多元化的现代公司制企业也就是通常所说的公司制改造是企业改制的主流形式,其他形式的改制大多也要使被改制企业最终转变为公司制企业,这就要求律师结合公司法的规定和国家有关部门和地方人民政府关于国有企业改制的各种政策设计周密的改制方案。另外,企业的债转股、企业并购、股份合作制改造、企业的分立与合并、外资参与国企的重组并购等改制形式也需要律师出具相关的法律意见、起草相关的协议或方案。
    (5)对改制方案(协议)的设计和执行情况进行综合法律评估并出具法律报告
    企业的改制方案(协议)及改制方案(协议)的贯彻执行,必然对各方的利益进行调整和确认,相应地会发生体现为一定的权利、义务的法律后果,这种法律后果是否符合各方设计改制方案(协议)时的初衷和主旨,是否符合国家的法律、法规和改制政策,需要律师对企业改制方案(协议)和方案(协议)实施情况进行分析和核实后出具综合的评估意见或法律报告。
    (6)为以往的失败改制设计补救方案并指导方案的实施
    前一阶段由于国家和各地政府在国有企业改制方面制定的政策相对的不成熟和统一,再加上在设计改制方案和具体操作改制方案过程中存在纰漏,很多地方或行业的改制行为极不规范和统一,国有资产流失或改制企业大规模地逃避债务、职工利益被严重侵犯或忽视等情况比较突出,对于这些存在较多问题或失败的改制,需要结合国家现有的法律、法规、政策和经历初次改制后企业的现状,对症下药,设计补救方案,使原有改制行为中的偏差和违规之处得以纠正。
    2、诉讼类业务
    如果说律师业务基本上分为诉讼业务和非诉业务的话,前面所讲的四种形式的法律服务可以归入到非诉业务中去,但在企业改制的过程中或改制刚刚进行完毕,有时不免会出现改制企业与其他利益主体因为权利的归属或义务的承担问题而发生纠纷以至发展到非要通过行政裁决与复议、诉讼或仲裁才能解决问题与争议的地步。这时就需要律师为改制企业提供各种诉讼代理服务,指导或代理改制企业参与国有资产纠纷的调处与行政诉讼或参与产权方面的其他民事诉讼与仲裁活动。根据纠纷解决的途径和性质的不同,这类业务基本上可以分为两类:
    (1)代理改制企业进行国有资产产权纠纷调处与行政诉讼
    这类纠纷主要存在于国有资产运营体系内部,纠纷多是不平等的主体之间对处置国有资产的相关具体行政行为的合法与正当性形成争议而引起的。律师参与代理此类纠纷的调处与诉讼主要是为了解决和改制企业改制活动相关的行政性争议,律师主要依据国有资产管理部门、财政部制定的调整国有资产产权争议的实体性和程序性规定以及《行政复议法》、《行政诉讼法》等相关法律依据在行政裁决、行政复议、行政诉讼活动维护委托人的合法权益。
    (2)代理改制企业进行产权方面的民事诉讼或仲裁
    国有企业改制所引起的相关产权纠纷和债权、债务纠纷是当前人民法院受理民商事纠纷案件的热点之一。根据最高人民法院的统计,在人民法院受理的债务纠纷案件中,有近七成案件和企业改制相关。所以在企业改制类诉讼不断涌现的形势下,随着最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》的颁布,律师代理的与企业改制相关的诉讼案件也将逐步增多。
    
    五、律师事务所为国有企业改制提供法律服务的方式
    律师事务所根据客户的实际需要和双方的约定,可以以不同的方式为客户提供国有企业改制方面的法律服务。不同的服务方式,律师投入的精力和介入的程度不同,服务的内容和承担的责任有别,相应地,收取的服务费用也不同。最常用的服务方式如下:
    (一)主协调式律师
    在这种服务方式之下,律师全程参与改制过程,在委托人的配合下全面主导改制工作组的活动,协调各中介机构的活动。这种服务方式具体包括但不限于以下内容:
    1、从实体和程序的不同角度为改制方案的设计和具体操作把关,确保整个改制进程遵循国家颁布的改制法规和政策,不偏离法制轨道。
    2、在国家有关改制的法规和政策框架内设计合法的、兼顾各方利益又具有较强操作性的改制方案。在“依法改制”的原则指引下,设计出兼顾国家、经营者团队、普通职工、投资者等各方利益的综合改制方案。
    3、指导改制企业对改制方案的操作实施,随时协助处理改制操作中的各种疑难、复杂问题。改制方案的具体操作中,尤其是在国有资产的处置和职工的身份置换补偿与安置过程中,需要参考和引用的法规和政策之间前后可能不尽一致,不同主体之间的情况千差万别,这就需要专业人士对此作出准确判断并提供切实可行的指导。
    4、依法处置改制企业占有的国有资产,确保企业改制过程中国有资产不人为流失。经办律师将协调好其他中介机构作好财务审计、资产评估、产权交易等工作,在尽职调查的基础上并依法对改制单位的产权界定、国有资产处置出具相关的法律意见书。
    5、通过法律文本(主要是“关联交易”方面的协议)定位好改制企业与主业之间的关系:既考虑到辅业的现实情况,给予其必要的扶持,又要推动辅业走向市场,与其他市场主体展开公平竞争,并积极开拓主业之外的外部市场。
    6、通过设计法律文本对改制企业的债权、债务进行确认,确保改制过程中债权、债务的稳定性。通过起草并签订债务人的承诺书、双方或多方协议等形式对相关的债权、债务进行确认,对债务的清偿或债权的继受作出切实可行的安排。
    7、通过设计法律文本对企业改制过程中职工身份置换补偿与安置、劳动关系变化进行确认。经办律师通过指导原国有企业或主体企业与职工解除劳动合同关系(包含身份置换补偿与安置内容)、改制企业与职工签订新的劳动合同、改制后职工的社会保险的接续等工作。在主辅分离的情况下,可以使辅业改制分流安置富余人员的法律效果得以确定,从而达到精干主业的目标。
    8、协助改制企业的国有产权持有人或上级单位挑选战略投资者并与投资者进行协商谈判,协助起草《投资协议》或《投资备忘录》。
    9、依据《全民所有制工业企业法》、《公司法》、《国有资产监督管理暂行条例》、《国有产权登记管理办法》、《关于规范国有企业改制工作的意见》、859号文及相关配套文件等法律、法规及政策的相关规定,指导改制企业进行改制过程中和改制后的相关上报审批、登记事项(如土地使用权、工业产权、国有产权),指导改制企业完成对原企业的注销、变更或新企业的设立,指导新企业制定公司章程和构建法人治理结构。
    10、全面指导关破企业的破产清算,并指导关破企业职工利用有效资产重组创办法人经济实体,自主创业。
    11、根据企业办社会单位的行业性质,协助改制企业同当地或上级财政部门、地方政府对口的主管部门交涉,推动分离企业办社会单位的工作。
    12、在主业、辅业单位基本完成改制后,协助改制企业的上级主管部门或国有产权持有人对改制单位的各项改制工作进行验收,并在验收的基础上出具综合的改制评估报告。
    二、参与式律师
    在这种服务方式下,律师仅仅作为中介机构之一加入改制工作组,在委托人的要求下部分参与改制活动,服务内容一般局限于法律事务。服务内容一般包括:与其它中介机构协作共同进行尽职调查;就改制中所涉法律事务出具法律意见或提供咨询意见;制作劳动关系变更、产权转让所需的法律文本;理顺企业改制前后的债权、债务关系的承继等。
    三、顾问式咨询律师
    在这种服务方式之下,律师并不参与改制工作组,仅就改制工作组在操作改制过程中遇到的疑难问题提供有针对性的咨询与解答。因为这种服务方式是律师参与程度最小的方式,律师没有发挥其应有的作用,也没有承担相应的责任,已经越来越不适应实践需要,因此,现实中很少采用这一方式。
    改制企业或改制企业的国有产权持有单位应结合改制企业的具体情况和改制所涉及问题的疑难、复杂程度,同律师事务所充分协商后确定律师事务所的服务方式。
    
    以上仅是结合国家近期的宏观政策向广大同仁介绍本人近年来为改制企业提供改制咨询、设计改制方案、辅导方案的操作、代理改制诉讼与仲裁等法律服务过程中积累的一些心得和感受,同时,本人在办案之余也出版了和国有企业改制相关的一些论著,在这里一并请广大同仁和到会的专家批评指正。 



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